Sistema político y Poder Judicial: ¿gobierno de los jueces o de la ley?
Actualmente se tramita en el Congreso Nacional un proyecto de reforma constitucional que modifica la Carta Fundamental en lo relativo al sistema político y electoral, Boletín N° 17.253-07. El objetivo general expuesto en la moción consiste en “incorporar reformas al sistema electoral que permitan tener una orientación mayoritaria, aumentando la eficacia del Congreso y así acercar la política a la ciudadanía”.
La moción parte de un diagnóstico que ha sido compartido en distintas instancias políticas y académicas, no sin disidencias1, y que en síntesis consiste en sostener que la fragmentación del sistema de partidos es un factor relevante que conduce a la ineficacia del sistema político. Esto, pues se dificultan las negociaciones y se truncan o empobrecen los acuerdos, lo que estaría poniendo un freno a la satisfacción de las demandas provenientes de la sociedad. Con ello, el apoyo a nuestras instituciones decae, pierden su legitimidad, pues se muestran como incapaces de cumplir la función que justifica su propia existencia.
Como se puede apreciar, el diagnóstico se centra en observar qué sucede en el proceso de formación de la ley, para lo cual se propone una reforma acotada a determinadas reglas que modificarían la composición del Congreso Nacional, evitando su excesiva fragmentación. Tales reglas estarían enfocadas en reducir el número de partidos con representación parlamentaria y mantener la disciplina partidaria.
Sin embargo, el diagnóstico también podría expandirse a un análisis sobre el producto legislativo que engendra un congreso nacional fragmentado: la fragmentación del sistema de partidos con representación parlamentaria podría estar incidiendo en el contenido de las leyes. Esta incidencia no es positiva en dos sentidos. Primero, incentiva la existencia de legislación fragmentaria y, segundo, propende a una legislación “principalista”, que ha debilitado a la ley como expresión de la voluntad soberana, trasladando su determinación o concreción a los jueces. En palabras sencillas, una legislación que facilita o derechamente promueve el activismo judicial o “gobierno de los jueces”.
¿Qué estándar deberían cumplir las leyes aprobadas por un parlamento? Si seguimos una teoría meramente formalista de la democracia y tomamos, por ejemplo, a Jeremy Waldron como referencia, este autor adscribe valor a la legislación según cumpla con ciertos rasgos que supriman la arbitrariedad por parte de quienes aplican la ley. Esos rasgos son, entre otros, que la legislación sea capaz de poner fin al conflicto social y que dicha legislación se plasme en un texto escrito que establezca una regulación clara, sistemática y completa. De esta manera, una legislación que cumple con esos rasgos permite que el legislador democrático preserve su autoridad y la dignidad de la legislación, porque impide que los aplicadores del derecho, como la Administración del Estado o los jueces, introduzcan consideraciones morales o de otro tipo en la determinación del derecho, manteniéndose fieles a lo único que el legislador ha producido, que es el texto de la ley2.
Cabe preguntarse entonces: ¿cumple la legislación producida bajo nuestro sistema político esos atributos mínimos de funcionamiento de la democracia? Desde hace ya algún tiempo se observa una tendencia nítida que da cuenta que la legislación se ha convertido en un producto deficiente que debilita su dignidad y operatividad dentro del sistema de fuentes del derecho. Es decir, debilita el rol que cumple en cómo se gobierna y conducen las relaciones de nuestra comunidad política.
En efecto, primero, bajo este congreso nacional fragmentado, se está produciendo una legislación que también es fragmentaria, dando origen a una legislación de “normas circunstanciales” o leyes “ad hoc”, esto es, normas motivadas por situaciones coyunturales y todavía en pleno desarrollo. En otras palabras, son decisiones normativas que no son soluciones, sino que parches, y que, además, generan más problemas que remedios, como las leyes de los “retiros” de fondo de las AFP o la ley corta de Isapres, solo por nombrar algunos ejemplos de dominio de la opinión pública. Todos ellos dejan en evidencia que los acuerdos políticos posibles en un congreso nacional fragmentado son impulsados por hechos altamente mediáticos que producen una reacción de la autoridad, precipitando una decisión que no es sistemática ni completa en relación a la realidad desde la que surge el hecho que detona la reacción legislativa.
También, muchos de esos hechos mediáticos pasan a formar parte de la única agenda legislativa pública de ciertos parlamentarios, en desmedro o como moneda de cambio de otras iniciativas legales que apuntan a resolver problemas más permanentes y complejos. Por eso no es de extrañar que iniciativas de codificación como un nuevo Código de Procedimiento Civil o un nuevo Código Penal, todos ellos en actual tramitación ante el Congreso Nacional, no estén ni cerca de ver la luz, a pesar del inmenso bien público que tendría su publicación como leyes de la República.
Segundo, un congreso nacional fragmentado produce una legislación que puede denominarse descriptivamente como “principalista”. Mientras la legislación circunstancial o ad hoc demuestra un acuerdo político máximo —casi todas esas leyes son aprobadas por unanimidad o por amplias mayorías— y cuentan con un amplio respaldo ciudadano, la legislación “principalista” demuestra un acuerdo político mínimo en torno a ciertos principios o valores indeterminados como la “igualdad”, el “pluralismo”, el “respeto a los derechos humanos”, las “relaciones libres de violencia”, el “interés superior del niño” o la “educación laica y no sexista”.
En estos casos, el acuerdo político es mínimo, porque muchas de esas leyes que ocupan una técnica legislativa principalista no alcanzan a cubrir una definición de esos principios o valores que oriente de forma anticipada, precisa y general el comportamiento social. ¿Quién completará esta omisión? Pues, será la autoridad administrativa o, en último término, los jueces que, a pretexto de aplicar la ley, completarán la decisión legislativa con su propia concepción moral o política. Así lo reconoció este año el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre “educación no sexista”, declarando que el único límite al cual debían sujetarse los jueces en esta operación de creación normativa era que la aplicación que hicieran de la ley tenía que ser conforme con la Constitución; pero que dentro de ese margen tenían amplia libertad para elegir el significado específico de los principios y valores contenidos en la ley. Es decir, existiendo varias alternativas posibles para satisfacer un principio o valor, los jueces son los que quedan habilitados para resolver el mérito de una alternativa y otra para materializar el contenido del principio, lo que es, en consecuencia, una cuestión política.
Como se puede apreciar, esta legislación principalista implica una renuncia a una competencia legislativa que luego es ejercida por los jueces, y así las demandas sociales que deberían estar siendo procesadas y resueltas por los colegisladores son trasladadas a los tribunales de justicia. Cabe recordar que una decisión judicial siempre es una decisión normativa incompleta, en el sentido que está —o debería estar— destinada a producir sus efectos respecto a un caso particular. La sentencia que resuelve una cuestión política es incapaz de asegurar la igualdad ante la ley, pues esa cuestión debió haber estado previamente resuelta en la misma ley con carácter general y obligatorio.
Con lo dicho, es posible afirmar que el activismo judicial es un síntoma más, dentro de otros muchos, de un sistema político que requiere de un rápido remedio. Sin duda, lo acotado de la reforma constitucional que se discute representa un minúsculo elemento dentro de los muchos engranajes que hacen funcionar al sistema político: pero, de aprobarse, no deja de ser un avance que contempla y anuncia un diseño de posibles futuras reformas que pudieran generar incentivos que faciliten la elaboración de leyes que apunten a la regulación sistemática y permanente de los problemas más complejos que perviven en nuestra sociedad.
