La Constitución y los derechos sociales
Algunas propuestas recientes -como la contenida en el programa de la presidenta electa o en algunos informes de derechos humanos- recomiendan reconocer en la Constitución los «derechos sociales», dando un trato de «derecho» a aspiraciones relacionadas con educación, salud, vivienda, etc.
Si bien nuestra actual Constitución reconoce algunos de estos derechos (y en ocasiones les otorga protección indirecta), ello normalmente es caracterizado de insuficiente. No sólo se suelen invocar algunos instrumentos internacionales (a menudo carentes de obligatoriedad para Chile) para denunciar la supuesta insuficiencia, sino que, además, dichas propuestas rechazan la existencia misma del debate, argumentando que las recetas que defienden son las únicas jurídicamente permisibles. El problema de presentar propuestas de esta forma es eludir las críticas que algunos expertos han hecho a los derechos sociales como estrategia constitucional. Ello produce un problema técnico (no permite evaluar bien las propuestas) y constituye un error político-democrático (no considera la existencia de posiciones diversas).
Aunque el debate de los derechos sociales se presenta generalmente como una cuestión política, donde la derecha estaría en contra y la izquierda a favor, es importante precisar que, al menos en teoría, ello no es necesariamente así. No sólo hay intelectuales de izquierda que se han declarado contrarios a ellos (Fernando Atria es un buen ejemplo), sino que también es factible pensar en una agenda judicial de derecha que se beneficie de los derechos sociales. Así, por ejemplo, un juez liberal preocupado por la cesantía podría invocar el derecho al trabajo (o a la subsistencia, o a alimentarse, etc.) para flexibilizar regulaciones que desincentivan el empleo; mientras que un juez progresista podría exigir estándares regulatorios que incrementen las condiciones laborales. Ambos tratan sobre derechos sociales, pero difieren profundamente en las políticas públicas elegidas para su protección.
Todos estamos probablemente de acuerdo en que habría una mejor democracia si se acabara la cesantía y se solucionaran los déficits de vivienda y salud. Sin embargo, una declaración lírica en la Constitución no soluciona por sí sola estos problemas. Para ello se requiere de políticas públicas bien diseñadas y financiadas, cuya regulación exige un nivel de detalle que una Constitución no debería tener. Y si lo tuviera, entonces sujetaría dicha regulación a una rigidez que nos alejaría del viejo ideal del gobierno de las mayorías. Como existen diferencias profundas en las políticas públicas a implementar -piénsese, por ejemplo, en las diversas recetas que se han dado en materia de educación, incluida la gratuidad de la educación superior para los más ricos-, lo sensato es que dichas recetas se discutan y voten en el Congreso con la asesoría de expertos y las definiciones de quienes tienen la legitimidad para ejercer la representación política.
Para evitar que los derechos sociales sean sólo una declaración lírica, se ha propuesto que los jueces tengan la potestad de garantizarlos. Al reemplazar parcialmente el escenario político-representativo de debate por uno político-judicial, las definiciones suelen disminuir los espacios de la democracia y del debate técnico. Es lo que ha sucedido con algunas sentencias en materia de isapres, donde el escepticismo judicial acerca del sistema de salud basado en una política de seguro individual regulado ha producido problemas difícilmente salvables en lo legislativo. ¿Debieran los jueces definir la manera en que se reparten los costos en el sistema de salud? ¿Debieran también definir ellos el estándar de calidad en educación? Como concluye Frank Cross, el reconocimiento de derechos sociales presume que los jueces son «si no considerados como magos, al menos como reyes-filósofos capaces de percibir y crear una sociedad justa». En su trabajo, Cross da a conocer razones teóricas y empíricas de que es poco probable que ello sea efectivamente así.
¿Significa lo anterior que los jueces carecen de funciones en la protección de los derechos sociales? En absoluto. Los jueces deben resolver las controversias obedeciendo a los méritos individuales de los conflictos, aplicando las políticas previamente establecidas y financiadas en el Congreso. Cuando los tribunales dejan de hacer este trabajo, le quitan espacios a la función legislativa, disminuyendo su accountability, y generan situaciones políticamente complejas y jurídicamente difíciles de salvar. ¿Quién es, finalmente, el responsable por la falta de cobertura en materia de salud? ¿El Congreso? ¿El Ejecutivo? ¿Los jueces? Uno de los problemas de la judicialización de los derechos sociales es que suele generar el efecto regresivo de favorecer a los más ricos (afiliados a isapres por ejemplo) a costa de todos los contribuyentes que financian el sistema judicial. La técnica de proteger ciertas aspiraciones sociales mediante derechos justiciables beneficia a quienes «tienen acceso e información para acudir a tribunales con probabilidades de éxito. ¿Es esta la situación de quienes más necesitan de protección social? Por este tipo de razones, algunos estudios persiguen demostrar que la técnica de proteger judicialmente los derechos sociales ha sido poco eficaz en solucionar los problemas a que éstos se dirigen (sea pobreza, cesantía, enfermedad, etc.). Así muchos países desarrollados (algunos con Estados de bienestar relativamente exitosos), o no reconocen los derechos sociales en sus constituciones (Gran Bretaña, Suecia, Estados Unidos a nivel federal), o no les dan protección judicial directa o los condicionan a regulaciones posteriores (Francia).
El debate sobre los derechos sociales no comienza ni se acaba con el problema constitucional ya que el goce efectivo de los mismos es dependiente de variables externas a dicho problema. Por ello, las expectativas acerca de las necesidades que pueden ser cubiertas por una nueva Constitución pueden convertirse en un arma para desprestigiar el documento constitucional.
En consecuencia, si bien el debate sobre la nueva Constitución parece haber llegado para quedarse éste no debe postergar otras discusiones más urgentes, relacionadas justamente con la satisfacción de las mismas aspiraciones sociales que los defensores de los derechos sociales persiguen.
