¿Debe la Constitución regular su reemplazo?
El debate en torno a si la nueva Constitución debería incluir la posibilidad de su reemplazo ha impedido un examen riguroso de los riesgos existentes.
Lo primero que debe advertirse es que muchas constituciones disponen más de un mecanismo de cambio. Canadá reconoce cinco niveles; India, dos, y Suiza, California y España distinguen entre revisión y reforma. Las constituciones neobolivarianas también hacen esta distinción. En Venezuela y en Bolivia, por ejemplo, las normas constitucionales vigentes disponen que los reemplazos solamente pueden llevarse a cabo mediante una asamblea constituyente. En Bolivia este mecanismo también opera para modificaciones que afecten “bases fundamentales”.
Regular un proceso de reemplazo no implica reconocer la posibilidad del fracaso constitucional. Es un modo de restringir un futuro proceso constituyente mediante normas que estimulen niveles de continuidad institucional y reduzcan los costos de transacción asociados. Los mecanismos de reemplazo pueden ser utilizados para encauzar posibles crisis políticas. De ello no se sigue que el mecanismo sea necesariamente exitoso. No tenemos suficiente evidencia para afirmar aquello.
Rechazar el anteproyecto argumentando que se desconoce la naturaleza revolucionaria de los procesos constituyentes es contradictorio. Incluso asumiendo que la teoría del poder constituyente es correcta (no lo es), ella es compatible con el anteproyecto porque ofrece una perspectiva externa al sistema jurídico que vuelve irrelevantes los intentos de regulación.
Si se cree en dicha teoría (como lo hace Carlos Peña), ¿para qué oponerse a la regulación? El problema es que esta posición cuando se presenta como recomendación regulatoria (y no como una observación) no es neutra respecto del modo como se tienen que llevar a cabo los procesos constituyentes, ya que ella deja sin fundamento la necesidad de encauzar el proceso mediante normas predecibles y ampliamente aceptadas. Esta posición puede ser persuasiva cuando el objetivo es desmantelar instituciones autoritarias, pero es menos plausible si lo que se busca es perfeccionar sistemas democráticos vigentes.
De lo anterior no se sigue que el mecanismo de reemplazo carezca de problemas. Hay al menos dos riesgos que debemos considerar: el autoritario y el de la judicialización.
En Venezuela, por ejemplo, Maduro usó las normas para convocar una asamblea constituyente como un mecanismo para eludir y atacar al Parlamento. Respecto del segundo riesgo, la judicialización se puede producir cuando se hace necesario identificar cuál es el mecanismo de cambio constitucional apropiado frente a un proyecto político concreto. Esta es una pregunta común en aquellos países que poseen más de un mecanismo de cambio constitucional. La comparación entre Bolivia y Colombia puede ser útil para ilustrar este punto. Mientras en Bolivia el Tribunal Constitucional Plurinacional estimó que la modificación que permite la reelección presidencial no es esencial y bastaba usar el proceso de reforma parcial (esta doctrina era útil para el Presidente Morales), en Colombia la Corte estimó que la reelección para servir un tercer período presidencial sustituía la Constitución colombiana (doctrina que afectaba los intereses del Presidente Uribe).
El anteproyecto controla el riesgo autoritario al asegurar consensos relativamente altos (tal vez demasiado altos) para que el Congreso pueda tramitarla. El principal riesgo es la irrelevancia del mecanismo. No obstante, y pese a su irrelevancia, el modelo podría generar judicialización. Aunque el texto no dispone facultades jurisdiccionales para resolver conflictos en el contexto de procesos de cambio constitucional, el comportamiento de tribunales futuros es impredecible y no es difícil imaginar interpretaciones que busquen expandir el sentido de la expresión “reemplazo” para rigidizar la Constitución. A veces existen buenas razones democráticas para justificar límites al poder de reformar la Constitución, pero nada garantiza que esas razones primen entre los jueces chilenos. La confusa jurisprudencia del Tribunal Constitucional tampoco ayuda.
Tampoco es obvio que el anteproyecto promueva las ventajas del modelo de reemplazo. Es importante que los presidencialismos tengan mecanismos para resolver crisis políticas, pero el rígido diseño propuesto por el anteproyecto parece establecer demasiadas barreras para encauzar una eventual crisis. Es razonable, entonces, explorar perfeccionamientos al modelo propuesto.