Acuerdos abusivos: una moneda de dos caras
La nueva Ley de Delitos Económicos crea el delito de acuerdo abusivo (Art.134 bis LSA). Se penaliza a accionistas mayoritarios que impongan acuerdos abusivos para obtener beneficios (para sí 0 terceros), en perjuicio de los demás accionistas y sin beneficiar el interés social. Se sanciona también a los que, prevaliéndose de su condición de controladores de la sociedad, “indujeren el acuerdo abusivo del directorio, o con su acuerdo o decisión concurrieren a su ejecución”.
Durante su tramitación, aun partidarios de la norma cuestionaron que su diseño no concuerda con las normas de protección de minorías disponibles en la LSA (OPAs y OPRs). La propia CMF reiteradamente sostuvo que era necesario ajustar la definición del infractor, ya que la responsabilidad por la administración de la sociedad anónima recae en su directorio, gerentes y altos ejecutivos, y no en quienes los eligen.
Pero quizás el mayor riesgo imputado a la norma ha sido su capacidad para fomentar el “abuso del poder minoritario”. Hablamos de situaciones en las que la minoría ejerce derechos legales indebidamente, en contra de acuerdos mayoritarios legítimos y no abusivos, para obtener beneficios adicionales yo satisfacer intereses extra sociales. En suma, la extorsión minoritaria. Y puesto que el Art. 134 bis no define qué es un “acuerdo abusivo”, y alude con poca claridad a los potenciales sujetos infractores, se teme que ella pueda propiciar este tipo de abuso.
La discusión jurídica relativa al abuso minoritario es anterior y más amplia que la que nos presenta el nuevo de delito. La LSA no regula este asunto de forma expresa, y tampoco contempla mecanismos suficientes para abordar la salida de minorías disidentes en la S.A. Retomar la discusión legislativa supone revisar la institución del derecho a retiro, pero sobre todo, considerar la inclusión del “squeeze out”, opción que en otras legislaciones permite a la propia sociedad excluir al minoritario disidente adquiriendo sus acciones a precio de mercado.
Entendiendo que el debate legislativo es de largo aliento, cabe preguntarse por las herramientas que la LSA ofrece hoy para la correcta aplicación de la nueva figura penal. En este sentido, parece oportuno profundizar trabajos doctrinarios sobre abusos del poder accionario de mayorías y minorías ya que, finalmente, el disvalor jurídico de ambas formas de abuso es coincidente. Así, por ejemplo, el Artículo 30 de la LSA establece que los accionistas (sin distinciones) deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas. Estudiar los matices e implicancias de esta norma, pero hoy respecto del Art. 134 bis, puede ser una herramienta eficaz para abusos en el ejercicio de la acción penal.
Es importante enfatizar que estos esfuerzos jurídicos no están encaminados a procurar la impunidad de mayorías abusivas (como se podría caricaturizar). Muy por el contrario, ellos buscan satisfacer necesidades jurídicas y económicas complementarias. Se trata de perseguir eficazmente al delincuente económico, de validar la imparcialidad de la nueva ley penal, y de prevenir las nefastas consecuencias que se siguen del abuso del poder accionario para la salud de los gobiernos corporativos y el fomento de la actividad empresarial legítima como motor de crecimiento y desarrollo del país.