¿El principio de precaución justifica una política discriminatoria?: sobre el caso C-769/22, Comisión Europea v. Hungría
El 21 de abril recién pasado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó sentencia de término para el caso C-769/22, Comisión Europea contra Hungría, realizando un interesante aporte en el ámbito del derecho antidiscriminatorio y, especialmente, sobre los estándares de justificación que no puede utilizar el Estado cuando elabora una política pública que puede afectar el principio de igualdad y no discriminación.
Este procedimiento se inició debido al recurso interpuesto por la Comisión Europea como consecuencia de la aprobación, el 15 de junio de 2021, de la Ley LXXIX, de 2021, por la que se adoptan medidas más estrictas contra los delincuentes pedófilos y se modifican determinadas leyes para proteger a los menores (también conocida como “Ley de Modificación”), adoptada por la Asamblea Nacional de Hungría .
Dicha legislación fue el resultado de la aprobación —casi unánime— de una profunda enmienda legislativa promovida por partidos políticos afines al Gobierno del Primer Ministro Viktor Orbán, que modificó sustancialmente una iniciativa legislativa cuyo objetivo original era endurecer las penas aplicables a los delitos de pedofilia, distribución o posesión de pornografía infantil y abuso de menores. La enmienda, sin embargo, incorporó al texto legal una serie de disposiciones que alteraban distintos cuerpos normativos con el propósito de consagrar en el ordenamiento jurídico húngaro una política restrictiva de los derechos de la comunidad LGTBIQ+ (razón por la cual la prensa suele referirse a ella como “Ley Anti-LGTBIQ+”).
Pese a que su denominación anuncia ser una normativa orientada a combatir la pedofilia y proteger a niños, niñas y adolescentes (NNA), la ley introdujo en Hungría una serie de modificaciones que restringen de forma significativa el acceso y la difusión de contenidos relacionados con la diversidad sexual y de género. En particular, esta legislación reformó, entre otras, la Ley sobre Protección de los Niños, estableciendo el deber estatal de promover en los NNA una identidad de género acorde con el sexo biológico, prohibiendo el acceso a contenidos que representen pornografía, actos sexuales “injustificados”, identidades de género no cisgénero, el cambio de sexo o la homosexualidad. En la misma línea, también modificó la Ley sobre Publicidad y prohibió la difusión de anuncios accesibles a NNA que incluyan o promuevan estos contenidos, extendiendo esta restricción a cualquier medio, incluidas plataformas digitales y prestadores extranjeros.
Asimismo, la Ley de Modificaciones reformó la Ley sobre Servicios de Medios y Comunicaciones imponiendo un nuevo sistema de clasificación que obligaba a catalogar como “no aptos para menores de 18 años” los contenidos vinculados a la homosexualidad o identidades de género diversas, restringiendo su emisión a horario nocturno, prohibiendo su publicidad y ampliando las facultades sancionadoras del Consejo de Medios.
Paralelamente, en la Ley sobre Protección de las Familias redefinió el concepto de “familia” como la compuesta solo por una madre mujer y un padre hombre, vinculó la protección de los NNA a la preservación de una identidad de género acorde al sexo biológico y prohibió su acceso a contenidos sobre diversidad sexual.
Finalmente, en la Ley de Educación Pública se limitó la educación sexual en las escuelas, prohibiendo actividades sobre orientación sexual o identidad de género —especialmente aquellas que “popularicen” la homosexualidad o el cambio de sexo— y estableció un registro de educadores autorizados para tratar estos temas.
La Comisión Europea denunció que la Ley de Modificaciones, en su conjunto, quebrantaba diversas disposiciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En particular, la comisión identificó infracciones en relación con la dignidad humana debido a la asociación normativa entre las personas de la comunidad LGTBIQ+ y una legislación formalmente dirigida a combatir la pedofilia, la pornografía infantil y la violencia, lo que supone una forma de estigmatización; el respeto de la vida privada y familiar, vulnerado por la exclusión del concepto de “familia” de todas aquellas personas que no se identifiquen como cisgénero o no sean heterosexuales; la libertad de expresión e información, restringida por las limitaciones impuestas a medios de comunicación y educadores para difundir contenidos sobre la diversidad sexual y de género, promoviendo su invisibilización; y la prohibición de discriminación, infringida por la estigmatización explícita de un grupo social en razón del sexo, orientación sexual e identidad de género, con riesgo de exponerlas al rechazo y exclusión social.
En consideración de la comisión, el conjunto de estas infracciones no constituye un hecho aislado, sino que es la expresión de una vulneración deliberada contra los valores de la Unión Europea, que se circunscribe dentro de una estrategia política sostenida del Estado húngaro orientada, según la comisión, a excluir y marginar a las personas de la comunidad LGTBIQ+ del espacio público, invisibilizándolas y excluyéndolas del espacio público.
La defensa presentada por Hungría, por su parte, se sustentó sobre la base de la existencia de un deber del Estado de proteger a la infancia y respetar los derechos parentales, con lo que, a juicio de los agentes húngaros, quedaría descartada toda actitud discriminatoria. En este sentido, se sostuvo que la libertad de expresión y el derecho a la educación no revisten carácter absoluto, sino que han de ejercerse en respeto del derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas.
Desde esa perspectiva, Hungría pudo argumentar que tiene un deber de evitar que los NNA recibieran información sobre temas sensibles (vinculados a la orientación sexual y la identidad de género) desde fuentes externas al núcleo familiar. Con el propósito de sustentar jurídicamente esta posición, el gobierno húngaro, además, invocó el principio de precaución, característico del ámbito ambiental y sanitario1, para justificar la protección de NNA y los derechos parentales.
El “principio de cautela” o “principio de precaución” es un principio jurídico que surgió como una respuesta jurídica ante la necesidad de actuar frente a riesgos ambientales graves en contextos de incertidumbre científica sobre sus reales consecuencias. Conforme a la formulación clásica de este principio, se justifica la adopción de medidas preventivas o anticipatorias cuando exista una sospecha fundada de que una determinada actividad generará un daño contra la salud o el medio ambiente de carácter grave o irreversible, aun cuando no exista una certeza científica cabal respecto de ese riesgo. Este principio configura, así, un parámetro de actuación estatal que habilita y justifica la intervención estatal ante una actividad cuyas consecuencias en el ámbito ambiental o sanitario son inciertas2.
Así, la procedencia del principio de precaución para fundamentar la intervención estatal mediante medidas preventivas se supedita a que exista un riesgo evaluable científicamente. En efecto, el propio TJUE ha señalado que este principio permite prevenir riesgos potenciales sustentados en indicios serios, aun cuando tales riesgos no puedan acreditarse cabalmente debido a la insuficiencia de datos científicos concluyentes, pero precisando que no justifica su invocación frente a riesgos puramente hipotéticos o que no se sustenten en hipótesis científicamente probadas3.
Por eso, “para recurrir al principio de precaución será siempre necesario que sucedan dos situaciones. Por una parte, la identificación de efectos potencialmente peligrosos que se derivan de un fenómeno, de un producto o de un proceso. Por la otra, una evaluación científica de los riesgos que, debido a la insuficiencia de los datos, a su carácter no concluyente o a su imprecisión, no permite determinar con una certeza suficiente el riesgo en cuestión. Por lo mismo, los factores que determinan la utilización del principio son: la evaluación científica y la incertidumbre científica”4.
El papel ineludible que la evaluación científica del riesgo desempeña en la operatividad de este principio permite apreciar, con claridad, la complejidad del planteamiento húngaro, puesto que la traslación del principio de precaución como sustento para la intervención estatal en resguardo de la salud o el medio ambiente al campo de los derechos fundamentales y, en base a él, respaldar restricciones al ejercicio de estos derechos resulta problemática, más aún si se carece de toda evaluación científica que acredite la existencia de un riesgo plausible derivado de —en este caso— el acceso de los NNA a contenidos relacionados con la diversidad sexual y de género. A esta dificultad se añade una consideración de mayor gravedad: el contenido de la Ley de Modificación permite deducir una lógica subyacente consistente en tratar la homosexualidad y las identidades de género distintas a la cisgénero como un daño social susceptible de ser prevenido mediante la intervención estatal.
En su defensa, Hungría sostuvo que la Ley de Modificación era una concreción legítima del principio de precaución frente a riesgos contra la “salud” de NNA, ello al entender que el concepto de “salud humana” no se restringe a su dimensión física, sino que abarca igualmente la salud mental y el desarrollo psicológico. Sobre esta base, el gobierno húngaro planteó que el principio de precaución imponía al Estado la obligación de adoptar medidas dirigidas a proteger la integridad mental y psicológica de los NNA frente al daño potencial que, a su juicio, se deriva de la exposición a programas o contenidos publicitarios relacionados con la diversidad sexual, las identidades no cisgénero o la homosexualidad.
La publicación de este tipo de contenidos, según la defensa húngara, tendría un impacto negativo en el interés superior de NNA, su salud mental y su desarrollo psicológico, obligando al Estado a restringir o prohibir dichas emisiones. A ojos del gobierno húngaro, dado que resulta imposible apreciar con exactitud el impacto real de tales contenidos mediáticos en los NNA, el principio de precaución legitima el contenido restrictivo de la Ley de Modificación, pues —en sus propios términos— no existen “pruebas científicas fiables” que demuestren que la exposición de NNA a contenidos relacionados con la diversidad sexual y de género no “perturbará” su desarrollo saludable. Así, no es deber del Estado acreditar científicamente estos supuestos “riesgos” para justificar la existencia de indicios serios, sino que sería deber de los difusores el acreditar la inocuidad de los contenidos5.
En definitiva, la lógica de la argumentación húngara equipara implícitamente la diversidad sexual y de género a un “producto potencialmente peligroso” para la sociedad6 y, en particular, para los NNA, quienes, a ojos de la Ley de Modificación, son mucho más susceptibles de ser influenciados por los medios de comunicación y el entorno educativo. Frente a la ausencia de evidencia sobre el daño derivado de estos contenidos, la imposibilidad de medir su impacto real y la carencia de pruebas científicas sobre su inocuidad, el principio de precaución obligaría al Estado, desde la perspectiva de Hungría, a actuar preventivamente para proteger el desarrollo saludable de NNA.
Sin embargo, esta argumentación no fue aceptada por el TJUE, el cual resolvió que la legislación húngara vulneró la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A juicio del TJUE, toda diferenciación basada exclusivamente en el sexo, la orientación sexual o la identidad de género constituye una discriminación prohibida por el artículo 21, apartado 1, de la Carta7, pues “(…) en la premisa de que toda representación o popularización de la desviación de la identidad propia del sexo correspondiente al nacimiento, del cambio de sexo o de la homosexualidad, cualquiera que sea su contenido específico, puede suponer un perjuicio para el interés superior del menor, (se)revela una preferencia por determinadas identidades y orientaciones sexuales en detrimento de otras, contribuyendo con ello a estigmatizar a estas últimas”8.
A juicio del TJUE, presuponer que la representación o popularización de contenidos vinculados a la diversidad sexual, la orientación sexual o la identidad de género causa necesariamente un “perjuicio” para NNA implica una estigmatización sobre un sector de la población que resulta incompatible con los valores de una sociedad democrática y pluralista9.
Frente a esta constatación, el TJUE añadió que “esta conclusión no queda desvirtuada por el principio de cautela, invocado por Hungría, ya que, en cualquier caso, este principio no puede justificar la adopción de medidas que constituyan, en contra de la prohibición establecida en el artículo 21, apartado 1, de la Carta, una discriminación directa por razón de sexo y orientación sexual”10. Así, la prohibición de discriminación debe ser vista como un límite robusto que no puede ser desplazado por otros principios generales, incluido el principio de precaución.
Esta sentencia enseña que el principio de precaución no puede, en ningún supuesto, fundamentar la adopción de medidas que sean constitutivas de una discriminación. Esta delimitación tiene sentido, pues, en el ámbito del derecho antidiscriminatorio, el principio de precaución no puede invocarse para justificar restricciones a derechos fundamentales por el Estado basadas en “riesgos” hipotéticos desprovistos de cualquier tipo de trasfondo científico y así invisibilizar a una parte de la población. Su función, en este contexto, es precisamente la inversa: el principio debe orientarse a fundamentar medidas proactivas dirigidas a prevenir situaciones de discriminación cuando existan indicios fundados de que esta puede producirse, velando por la protección anticipada de colectivos en situación de vulnerabilidad.
En este sentido, el principio de precaución puede ser coherente con los objetivos del derecho antidiscriminatorio, cuando recomienda ampliar el ámbito garantista del sistema constitucional recomendando la adopción de medidas tales como la elaboración de protocolos de actuación dentro de empresas o servicios públicos, la promoción de acomodaciones razonables ola realización de modificaciones legales para la remoción de obstáculos estructurales.
En ningún caso, en cambio, puede invocarse de forma distorsionada —como pretendió Hungría—, fundamentando políticas que, lejos de prevenir la discriminación, la institucionalizan y refuerzan prejuicios y estereotipos dañinos. La verdadera precaución social es aquella que combate el odio, no la que invisibiliza la realidad social.
