Prohibir o no prohibir: esa es la cuestión
La eventual fusión entre empresas operadoras de casinos, mediante la creación de Dreams Enjoy S.A., debe analizarse tanto a la luz del DL 211 como de la teoría económica. En este sentido, es relevante tener en cuenta que el control preventivo de las operaciones de concentración busca determinar si por su realización se reducirá sustancialmente la competencia en el mercado relevante. Así se puede evitar la ejecución de acciones que disminuyan notoriamente la competencia.
Esto implica que el control de fusiones no busca calificar la legalidad de conductas específicas. Tampoco pretende corregir fallas de mercado, atenuar barreras de entrada, evitar externalidades, etc. En otras palabras, la autoridad no tiene el poder de prohibir por prohibir todas las fusiones, sino solo las que disminuyen los niveles de competencia.
Así, el control preventivo busca que se mantengan adecuados niveles de competencia en los mercados, mediante la comparación de las condiciones de competencia que una determinada operación de concentración es capaz de producir, con los niveles de competencia existentes al momento de la ejecución o proyección de la fusión.
En el caso casinos, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) identificó ciertos riesgos anticompetitivos. Por su parte, Dreams y Enjoy, empresas interesadas en la fusión y principales operadores en el mercado de casinos, propusieron medidas de mitigación, con el objeto de evitar y/o disminuir los eventuales efectos anticompetitivos de la operación planteada. Entre estas medidas destaca el paquete de desinversión. En específico, la venta a un tercero del casino Rinconada de los Andes.
Después de un año de procedimiento, aún no se conoce la decisión final de la FNE, quien ha condicionado la autorización de esta fusión a que se conozca previamente la identidad del comprador de Rinconada de Los Andes, velando por la existencia de garantías suficientes de que la operación no implicará un retroceso en materia de competencia.
Las medidas propuestas por las partes interesadas son un elemento clave para aprobar o rechazar cualquier fusión. Al analizar todo lo presentado en el caso, es posible identificar los elementos esenciales, adecuados y suficientes que permiten mitigar los riesgos para la competencia que fueron identificados. Esto permite estar tranquilos, dado que en el proceso se han ido configurando las bases y límites para que una fusión de este tamaño no sea negativa para el mercado.
Como no podemos estar absolutamente seguros de lo que ocurrirá en el futuro, el derecho debe ser flexible frente al dinamismo de la economía. Es por esto que el sistema de libre competencia no es una herramienta, ni jurídica ni política, para evitar un aumento en los niveles de concentración del poder económico. Por el contrario, la institucionalidad de la competencia es una de las piezas clave en el puzzle que busca profundizar la libre iniciativa económica, al frenar los efectos dañinos del libertinaje que evitan que la eficiencia productiva llegue a los consumidores.
Considerando lo anterior, la fusión entre Dreams y Enjoy, con la correcta implementación de las medidas propuestas, no disminuye sustancialmente la competencia en el mercado de casinos. Su aprobación, bajo estos términos, demostraría el cumplimiento del rol de la FNE.