El artículo único de la Ley 21.330, que agregó una quincuagésima disposición transitoria a la Constitución Política de la República, dispuso en sus incisos 12 y 13 lo siguiente: “A partir de la publicación en el Diario Oficial de esta reforma y hasta los 365 días siguientes, los pensionados o sus beneficiarios por renta vitalicia podrán, por una sola vez y de forma voluntaria, adelantar el pago de sus rentas vitalicias hasta por un monto equivalente al diez por ciento del valor correspondiente a la reserva técnica que mantenga el pensionado en la respectiva compañía de seguros para cubrir el pago de sus pensiones, con un tope máximo de ciento cincuenta unidades de fomento”.

“El retiro que efectúen los pensionados o sus beneficiarios que opten por solicitarlo, se imputará al monto mensual de sus rentas vitalicias futuras, a prorrata, en forma proporcional y en igual porcentaje que aquel que represente el monto efectivamente retirado”.

Dichas disposiciones, así como la Circular N° 1208 de la Comisión de Mercado Financiero (CMF), dictada a propósito de ellas, han sido impugnadas mediante recursos de protección. Incluso algunas aseguradoras han dado los primeros pasos para reclamar en tribunales internacionales y ya hay autoridades que señalan que tal normativa es inconstitucional en varios aspectos. Desde luego lo son en tanto vulneran la igualdad de trato hacia las aseguradoras en relación a las AFP, colocando a las primeras en la necesidad de soportar un costo injustificado que en modo alguno han asumido las Administradoras —que giran contra fondos que no le pertenecen más que al afiliado— y la igualdad de trato hacia las diferentes compañías de seguros, pues solo algunas podrán recurrir a tribunales internacionales en razón de la nacionalidad del inversionista afectado. Adicionalmente, las normas en comento vulneran el derecho de propiedad de las aseguradoras sobre su patrimonio y,  en suma, constituyen una forma de expropiación indirecta, toda vez que provoca, sin indemnización o compensación, un daño antijurídico: una carga anormal y desmesurada que rompe la igualdad que debe haber en la distribución de las cargas impuestas por la autoridad. En el orden civil se ha dicho que vulnera la intangibilidad de los contratos y la certeza jurídica.

Parece pertinente precisar algunos aspectos relevantes de esta normativa como un aporte al debate. Lo primero que llama la atención es el uso inapropiado del lenguaje. Inicialmente se habló de retiros y luego, cuando quedó claro que los fondos que se usarían eran en realidad de propiedad de la aseguradora y no del pensionado, se habló de anticipos o adelantos. En realidad tampoco son anticipos ni adelantos. Un anticipo o un adelanto es el pago de una obligación antes del vencimiento del plazo que la hará exigible. En este caso, no hay una obligación cierta con vencimientos sucesivos sino tantas obligaciones como sean las rentas mensuales que eventualmente estará obligada a pagar la aseguradora al beneficiario de la renta, cada una de las cuales es independiente y está sujeta a una condición suspensiva propia: que el beneficiario viva en el mes previo a aquel en que deba pagarse la renta. El asegurado, pues, no tiene un crédito “pagadero en cuotas” o “con vencimientos”, sino gérmenes de derechos, derechos eventuales, o si se quiere, meras expectativas que pueden llegar a existir solo si se cumple la señalada condición suspensiva y que no llegarán nunca a transformarse en derecho si el asegurado muere, caso en el cual habrá fallado la condición para que nazca la obligación de pagar las mensualidades hacia el futuro.

En el fondo, lo que han impuesto estas normas es una suerte de “mutuo de dinero forzoso y aleatorio”: la aseguradora, por disposición de una norma legal que no existía al momento de celebrarse el contrato de renta vitalicia, deberá transferir a petición del asegurado una cierta cantidad de dinero y el asegurado deberá restituir el importe recibido solo por vía de compensación legal, imputándose el pago del crédito a las rentas futuras que le correspondería recibir, pero solo si sigue vivo. Dicho de otro modo, la aseguradora no pagará obligaciones sujetas a condición suspensiva estando ella pendiente (lo que sería, haciendo abstracción de la ley, un pago de lo no debido), sino que en verdad transferirá una sola cantidad de dinero adquiriendo en el acto un derecho a recuperarlo, vía compensación, cuya existencia, vigencia y cuantía es derechamente incierta.

El problema sobre el que conviene detenerse a pensar es que la existencia y número de esas obligaciones, y por lo tanto las posibles compensaciones mensuales, no solo dependerán de un plazo (mensualidad), sino además de una condición: la sobrevida del asegurado. De esta manera, si el asegurado muere al día siguiente de haber recibido, por ejemplo, las 150 UF, ese monto lo transmitirá a los herederos, pero ninguna forma de compensación podrá haber a favor de la aseguradora, dado que no habrá renta a la que se puedan imputar las cuotas en que eventualmente se habría devuelto el préstamo. Es más, si el asegurado que retira las 150 UF es de edad avanzada, el riesgo previsto por la aseguradora de que llegará a esa edad no se condice con el monto del “retiro” realizado, porque se aleja de las tablas de mortalidad con que se calculan las reservas técnicas. Todo lo anterior constituye una aleatoriedad adicional, externa al acuerdo contractual.

En otro extremo, si el asegurado vive más allá de la cantidad de meses necesarios para haber pagado por compensación las 150 UF que le fueron transferidas, sus rentas continuarán siendo pagadas mensualmente con rebaja del 10%. Así lo entendió la CMF en la citada Circular dados los términos del inciso 13 de la norma citada al comienzo. Existe un proyecto de ley (Boletín 14235-07) que pretende interpretar lo contrario, es decir, que una vez enterado el monto de 150 UF no se sigan rebajando las rentas del asegurado, puesto que de ser así no se cumpliría ni con el prorrateo ni con la proporcionalidad a que se refiere la norma citada. Lo anterior también constituye un elemento adicional de aleatoriedad que en ningún caso consideraron los contratantes al momento de manifestar la voluntad.

Los contratos aleatorios, como es el de renta vitalicia, suponen una contingencia incierta de ganancia o pérdida sobre la base de factores considerados al momento de llegar al acuerdo. El ser aleatorio no autoriza a ninguna autoridad introducir nuevos factores de aleatoriedad ajenos al acuerdo, menos aun si ellos pueden provocar, con mayor o menor probabilidad, daños patrimoniales que nunca fueron parte de la esfera de contingencias tenidas en cuenta al momento de contratar. Atenta contra la intangibilidad del contrato que una norma, sea cual sea su jerarquía, introduzca factores de incertidumbre ajenos al acuerdo provocando una mayor onerosidad, aun cuando esta sea difícil de cuantificar con certeza. De esta manera, en las rentas vitalicias, las normas comentadas afectan el derecho de propiedad en cuanto generan distorsiones en las bases de cálculo sobre las que se ofreció la póliza. En efecto, las compañías de seguros de vida asumen diversos riesgos: de longevidad del asegurado, riesgos de créditos, operaciones y administrativos. Asumen también riesgos de inversión por descalce de plazos o de monedas, riesgos de mercado y de liquidez. Como si lo anterior fuera poco, estos riesgos de inversión se han alterado significativamente para las aseguradoras en su perjuicio al tener que liquidar activos difícilmente liquidables, debiendo soportar sin compensación alguna los costos inherentes a esa exigida liquidez, que fue imprevista e imprevisible al momento de celebrarse el contrato.

Es más, la Circular 1208 establece que la reserva técnica (provisión) que debe considerarse para el cálculo del 10% a que se refiere la ley 21.330, es la Reserva Técnica Base, en concordancia con la Circular 2062, del año 2012 de la ex SVS. Pero sucede que esta Circular se refiere a algo totalmente distinto: a la petición de iniciar anticipadamente la vigencia de una renta vitalicia diferida. No hay explicaciones para no haber considerado, en cambio, como base de cálculo, la Reserva Técnica Financiera (Cfr Ord N° 2375 de 14.10.11 del SII).

En definitiva, pareciera que la única forma de evitar que el Estado se exponga a tener que resarcir daños cuyo monto solo aproximadamente puede calcularse con anticipación, es asumiendo el pago de estas sumas directamente a los pensionados.